淺析債權人代位權

審計司法部：張文濤

[內(nèi)容摘要]本文從《合同法》第73條對代位權的規(guī)定和代位權的的基本理論的詳細闡述，比較了我國到期債權執(zhí)行制度和代位權制度的優(yōu)劣，淺析了代位行使后債權歸屬與“入庫規(guī)則”的優(yōu)劣，并為此做出了自己的看法。

[關鍵詞]債權人代位權（Acreditorrightsofsubrogation）、債權的保全(reditor’srighttomaintain)、到期債權強制執(zhí)行制度(Asystemofatmaturitycreditor’srighttoforcetocarryout)、“入庫規(guī)則”（Therulesofgetintowarehouse）

隨著市場經(jīng)濟的深入，不可避免的要形成大量的債權債務關系，如果這些債權債務關系得不到及時有效的解決，勢必會影響市場交易各方利益的實現(xiàn)，導致市場秩序的混亂。誠實信用，是民法調(diào)整民事法律關系的基本原則，也是合同法所遵循的原則之一。它是市場交易當事人自覺履行其權利義務的前提。然而，不誠信導致的債權債務糾紛在市場經(jīng)濟的今天仍大量存在，連環(huán)債、三角債的現(xiàn)象更是層出不窮。合同法中代位權制度的設置，正是為交易中債權有不能實現(xiàn)之危險的一方提供途徑，以資救濟。依學者通說，代位權與撤銷權制度共同構成債的保全制度的內(nèi)容。

一、代位權的基本理論

（一）代位權的概念

所謂債權人代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權，以致影響債權人債權的實現(xiàn)時，債權人為了保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利之權利。

債的關系成立后，債務人對于第三人的權利，也應加入債務人的責任財產(chǎn)中，作為履行債務的一般擔保。債務人是否行使其對第三人的權利，應依債務人的自由意思，債權人不得隨意干預。但是，債務人的財產(chǎn)既然在法律上已經(jīng)構成保障債權實現(xiàn)的責任財產(chǎn)，對債務人處分自己財產(chǎn)權利的行為，就不能不加以約束。債權人代位權即是平衡債權人與債務人的利益，以及債務人的意思自由與市場交易安全而設立的制度。

我國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！睆亩_立了我國民法上的債權人代位權制度。但該條規(guī)定比較狹窄，將債權人可代位行使的權利局限于債權，而且要求是對債權造成損害的，方可行使代位權，適用范圍較小，并且沒有規(guī)定債權人行使代位權后的歸屬。

（二）代位權的構成要件

債務人不積極主張權利，固然于債權人不利，然而債權人動不動就行使代位權也會損害債務人和第三人的利益，在債的相對性這一大前提下，不能任債的效力無限制的對外擴大。為了平衡“對債權人利益保護”和“債務人意思自由”兩種價值，有必要嚴格限定債權人代位權的構成要件。最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第11條規(guī)定（以下稱《解釋（一）》第11條），債權人依照《合同法》第73條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（1）債權人對債務人的債權合法；（2）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（3）債務人的債權已到期；（4）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。

1．債權人對債務人的債權合法有效且確定

債權人代位權是債權人代行債務人的權利，其代行的基礎必然要求其代行的債權債務關系合法有效；再者，不合法的債權，本身亦不受法律的保護，自然就不會產(chǎn)生債權人代位權。所以，像賭債或買賣婚姻而產(chǎn)生的債，其債權人就不會因此而享有債權人代位權?！安蛔鳛閭鶛嗷蛞詣趧諡闃说闹畟鶛啵ú贿m于保全之債權），原則上除因其不履行變?yōu)閾p害賠償請求權外，不得為之行使代位權。”[①]

2．債務人對第三人須享有權利且債務人怠于行使

債權人代位權屬于涉及第三人的權利，如果債務人對于他人無權利存在，或者權利已經(jīng)行使完畢，債權人就不能代位行使權利，如果債務人享有的權利與第三人無關，也不得對該第三人行使代位權。

可以代位行使的權利必須是債務人現(xiàn)有的權利，非現(xiàn)實存在的權利，不得成為債權人代位權的標的，所以法律上的可能或者能力不得成為代位權的標的。按我國《合同法》規(guī)定，可代位行使的權利僅限于債務人對第三人享有的債權，這使得債權人代位權的適用范圍過于狹小，不像法國、日本和我國臺灣地區(qū)的立法和理論那樣，可代位行使的權利內(nèi)容非常廣泛，除了債權之外，還包括物權及物上請求權、形成權，甚至債權人代位權、撤銷權本身也可成為代位權的標的，并且不僅限于私法上的權利，甚至包括一些公法上的權利。結合我國民法上的權利類型，筆者同意崔建遠教授的觀點，認為可以通過目的性擴張對債權人代位權的客體予以填補。具體包括：（１）物權及物上請求權。如所有物權返還請求權、土地妨害除去請求權等；（２）形成權。合同解除權、選擇之債的選擇權、買回權等；（3）債權人代位權和撤銷權。（雖然這樣會無限制地擴大適用代位權而損害他人的權利，但其在理論上是可以被代位執(zhí)行的，在具體案例中，可以在訴前提起財產(chǎn)保全，以防止這一事后代位的出現(xiàn)）。（4）訴訟法上的權利或公法上的權利。如中斷訴訟時效的權利、代位提起訴訟的權利、申請強制執(zhí)行的權利等。

怠于行使其權利，依學者通說，是指應行使且能行使而不行使其權利?！八^應行使，是說若不于其時行使，則權利將有消滅或喪失可能，如請求權因訴訟時效完成而消滅，受償權將因逾期不申報破產(chǎn)債權而喪失。能行使，是指債務人在客觀情況下有能力行使。不行使，是指債務人客觀上消極的不行使權利，可能出于主觀上的故意，也可能是過失，均在所不問?！?a name="_ftnref2" title="" style="mso-footnote-id: ftn2;" href="/htmltool/htmltool_ad.html#_ftn2">[②]

按《合同法解釋（一）》第13條，將債務人怠于行使其到期債權理解為：債務人不履行其對債權人的到期債權，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權。這一規(guī)定延續(xù)了《合同法》對代位權行使客體狹窄的規(guī)定，更具體為具有金錢給付內(nèi)容的到期債權，且其怠于行使債權的表現(xiàn)局限于以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張債權，即認為債務人單純的向次債務人催收債務，只要未采取訴訟或者仲裁方式，便可以認定為怠于行使其到期債權。王利明教授亦持相同見解。然而，上述司法解釋人為的規(guī)定行使到期債權的方式限于訴訟方式或仲裁方式，否則即屬于怠于行使，過分干涉了債務人權利的自由，結果是不當?shù)財U張了債權人代位權的運用。依史尚寬先生見解，“債權人只得代位行使債務人現(xiàn)有的權利，而沒有修正其權利的權利。所以，既已喪失了其權利或者現(xiàn)有權利已在不利益的狀態(tài)時，債權人不得為變更。只有在債務人有追完權或其他救濟權（例如撤銷權）時，債權人才能代位行使其權利。”[③]

3．債權有保全之必要

保全債權之必要，是指債權人的債權有不能依債的內(nèi)容獲得滿足的危險，因而有代位行使債務人的權利以便實現(xiàn)自身債權的必要，判斷是否對債權有保全之必要，一般以債務人有無資力為標準，但并不以其為唯一標準。若債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，并且怠于行使權利致使其財產(chǎn)總額減少，但其財產(chǎn)仍足以清償其債務，并未危急債權人債權實現(xiàn)，則不得行使代位權，而只能訴請法院予以強制執(zhí)行；若債權的實現(xiàn)與債務人的資力并沒有直接關系，即使債務人非無資力，債權人也可以為保全債權，代為行使債務人的權利。

以尊重現(xiàn)實生活為立法依據(jù)，在不特定債權及金錢債權場合，應以債務人是否陷于無資力為判斷標準；而“在特定債權以及其他與債務人資力無關的債權情況下，則以有必要保全債權為全部條件”。[④]即以是否能夠按照債的內(nèi)容實現(xiàn)債權為標準進行判斷，有無必要保全債權。

4．債務人已陷于履行遲延

我國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權?！睆拇藯l規(guī)定中我們可以看出，我國現(xiàn)行《合同法》不以債務人履行遲延作為條件，致使“對債權人造成損害”的含義不明確。

以履行遲延作為代位權的構成要件，有利于協(xié)調(diào)債權人和債務人的利益關系。因為在債務人遲延履行之前，債權人的債權能否實現(xiàn)，難以預料，如果在這種情況下允許債權人行使代位權，則對于債務人的干預實屬過分。法律不能因債務人對債權人負有債務，即使債務人受債權人之奴役，完全受其控制，這樣雖強調(diào)了法律對債權人利益給予保護的價值，卻忽略了債務人活動的自由，法律應當二者兼顧，在二者之間達到平衡，其平衡的杠桿就是履行期。在履行期屆滿之前，債務人擁有活動自由，可以從容的行使權利，而履行期屆至，經(jīng)催告?zhèn)鶆杖巳圆宦男?，又怠于行使其權利，且無資力清償其債務，致使債權人的債權有不能實現(xiàn)的危險，此時就不能再一味強調(diào)“債務人活動的自由”，而應從“保護債權人利益”的角度出發(fā)賦予債權人代位權，以保全其債權。

債務人履行遲延，債權人當?shù)眯惺勾恢畽嗬诒４嫘袨?，不在此限?/span>

（二）債權人代位權的性質(zhì)

1．代位權屬于實體法上的權利，是為強制執(zhí)行的準備?！按粰嘣从诜傻闹苯右?guī)定，而非當事人的約定，是債權人享有的實體權利。它由法律規(guī)定，隨債權產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨債權轉移而轉移，消滅而消滅。另外，代位權依學者通說。其效用僅為強制執(zhí)行的準備?！?a name="_ftnref5" title="" style="mso-footnote-id: ftn5;" href="/htmltool/htmltool_ad.html#_ftn5">[⑤]

2．代位權是債權人固有的權利，是廣義的管理權，而非形成權或代理權。債權人代位權是債權人以自己名義行使的權利，由法律賦予債權人，為保障債權的實現(xiàn)而設立，屬于債權人固有的權利。作為一種固有權利，屬于廣義上的管理權。

3．代位權是對債權相對性的突破，是一種債權的對外效力。債權屬于相對權，僅在債權人與債務人之間有其拘束力。但為了保全債權人之債權，債權人可以基于自己的債權請求債務人之外的第三人為或不為某種行為，學者將其通說為“債權的對外效力。”

另：“債權人代位權是一項從權利，不能由此就得出代位權屬于債權；債權人代位權屬于債權人固有的權利，但債務人對其權利并未喪失，因此，債權人不得以“‘債務人權利的默認讓與’而濫行代位權，其只不過是可以代行債務人權利的權利而已?！?a name="_ftnref6" title="" style="mso-footnote-id: ftn6;" href="/htmltool/htmltool_ad.html#_ftn6">[⑥]

二．到期債權執(zhí)行制度與代位權制度

1．到期債權執(zhí)行制度

到期債權執(zhí)行制度制定之初，我國的民事活動領域中存在著嚴重的執(zhí)行難現(xiàn)象，有許多被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?；而不能清償?shù)狡趥鶆盏谋粓?zhí)行人也有許多到期債權因為“三角債”而不能實現(xiàn)，間接影響了其償還到期債務的能力。到期債權執(zhí)行制度的設立，就是為解決三角債，化解執(zhí)行難，以充分維護申請執(zhí)行人的合法權益。

“到期債權的執(zhí)行，是指被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆眨珜Φ谌讼碛械狡趥鶛嗟?，人民法院可以依申請?zhí)行人與被執(zhí)行人得申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人執(zhí)行履行通知書，該第三人對債務沒有異議又在通知指定期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。”[⑦]在此基礎上建構的相關法律體系，相應地稱之為到期債權執(zhí)行制度。該制度的最初淵源是最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條（以下稱《意見》300條），后來最高人民法院又以《關于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（執(zhí)行）》第61到69條（以下稱《規(guī)定》61到69條）進一步完善了該制度。

2．到期債務執(zhí)行制度與代位權制度關系

由于當時法學界對代位權理論沒有成熟的研究，國家立法機關缺乏制定代位權制度的法學理論支持；同時，即使當時的法學理論研究足以提供關于代位權理論的支持，在當時國家立法機關沒有對民法體系有較大規(guī)模的修改的機會下，也不會單獨制定關于代位權制度的。在這種情況下創(chuàng)設到期債權執(zhí)行制度，既是解決“三角債”現(xiàn)象順理成章的事情，也含有頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳的意思。后來隨著代位權理論研究的逐漸成熟，到期債權執(zhí)行制度吸收了代位權理論研究的成果，使其更具有操作性。

3．為什么不用代位權制度代替到期債權執(zhí)行制度？

首先，我國代位權制度建立時間不長，理論研究同國外代位權制度相比較，我國代位權制度的范圍太過于狹窄，表現(xiàn)為：須經(jīng)法院許可實施，不存在當事人協(xié)商或通知制度；且代位權僅限于到期債權，不包括未到期債權，部分物權等；

其次，到期債權執(zhí)行制度賴以存在的淵源，即《意見》第300條和《規(guī)定》第61到69條仍然有效；

再次，當前民事執(zhí)行難仍然沒有解決，三角債仍然大量存在，其制定之初的背景仍未消失，況且在當前情勢下，任何有助于破解三角債，解決執(zhí)行難的合法措施都應該得到充分利用。

4．到期債權執(zhí)行制度與代位權制度行使效率比較

從司法的效率功能上講，在理論上到期債權的執(zhí)行制度較之于代位權制度，更能有利于迅速實現(xiàn)債權人的債權。然而，到期債權執(zhí)行制度所反映的內(nèi)容僅僅是代位權制度的一部分，債權人債務實現(xiàn)在到期債務執(zhí)行制度下具有局限性。

綜上所述，從保護債權人利益角度出發(fā)，債權人代位權制度與到期債權執(zhí)行制度可以并存，具體的優(yōu)劣可由債權人依具體案情判斷，選擇有利者適用。

三．代位權行使的歸屬與“入庫規(guī)則”的比較

“代位權行使的最終結果，直接歸屬于債務人，即使在債權人受領交付場合，也須作為對債務人（次債務人的債權人）的清償，而不能將它直接作為對債權人自己債權的清償?！?a name="_ftnref8" title="" style="mso-footnote-id: ftn8;" href="/htmltool/htmltool_ad.html#_ftn8">[⑧]對于這種將行使代位權取得的財產(chǎn)先加入債務人責任財產(chǎn)的做法，學者名之為“入庫規(guī)則”。[⑨]其道理在于：債權人行使“代位權”，雖然是以自己的名義，但代位權本身與代位權的客體畢竟不是一回事，代位權的客體是歸屬于債務人的，故其結果自然也應歸于債務人。債權人代位權是通過“對全體債權人的共同擔保的保全”來實現(xiàn)債權人“自己債權的保全”。

有人認為債權人可請求次債務人對自己直接履行，這更加符合代位權制度經(jīng)濟原則和保全債權個人的目的，否則，債權人辛辛苦苦一場得來的財產(chǎn)仍然為債務人的責任財產(chǎn)，成為債務人對其所有債權人的債權共同財產(chǎn)擔保，這是非常不公平的。對于這兩種截然不同的觀點，我們作如下分析：

1．從經(jīng)濟、司法的效率上。正義與效率是法律價值評價的重要標準。正義與效率有時候又可能產(chǎn)生矛盾與沖突。當正義與效率產(chǎn)生矛盾時，應如何解決？正義從來都沒有絕對的，細分下來就成為基本正義與非基本正義，效率不得對抗基本正義，而非基本正義應服從效率。從經(jīng)濟原則的效率上說，債權人請求次債務人對自己直接履行，有利于節(jié)省成本，減少訴訟執(zhí)行中不必要的開支；從司法效率的層面上來說，有利于債權債務關系案件的快速審結，節(jié)省審理案件中的成本，減輕法院工作的壓力。

2．從價值效果的實現(xiàn)上?！逗贤ā方忉專ㄒ唬┑?span lang="EN-US">20條規(guī)定：“債權人向次債務人提起代位權訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債務關系即可消滅?！边@一規(guī)定從價值效果的實現(xiàn)上肯定了債權人可請求次債務人對自己直接履行。其理由有：其一，債權人通過代位權取得財產(chǎn)，所有權雖歸屬于債務人，但此時債務人對此財產(chǎn)的處分權受到限制，他不得以拒絕受領方式妨礙債權的實現(xiàn)；其二，債權人可依行使代位權的先后受償，而不依照幾個債權成立的先后順序受償或“共同平等受償”，這與民法中債權制度的內(nèi)在精神是協(xié)調(diào)一致的；其三，“誰主張誰受益”，鼓勵債權人積極保護其債權利益，行使代位權，對促進整個社會經(jīng)濟健康有序的發(fā)展，債權人債權的盡早實現(xiàn)有積極的意義。

3．從權利的平等保護上。在權利的保護問題上，應該受到保護的向來是積極行使權利的人，而不是懶惰者。代位債權人最先“吃螃蟹”，縱沒有與他人分享，亦不悖于公道。法律規(guī)范的價值在于通過實際運用，具體操作來解決問題上體現(xiàn)的。如果《合同法》的規(guī)定不能夠激勵債權人積極行使代位權，那么債權人更多的則偏向于到期債權的執(zhí)行制度，《合同法》關于代位權的規(guī)定便只能夠停留在紙面上，成為立法者追求法律體系完美再現(xiàn)的“水中月”。

四．結論

綜全文所述，我們可以得出以下兩條結論：

1．債權人代位權制度與到期債權執(zhí)行制度二者可以并存，具體的優(yōu)劣可由債權人依具體案情判斷，選擇有利者適用；

2．代位權制度行使的結果歸屬，應當由債權人請求次債權人對自己直接履行。（若代位受領的標的物與被保全債權的標的物種類相同，發(fā)生抵銷適狀，具體債權實現(xiàn)意義上的優(yōu)先受償；若為不相同種類物，折價抵銷）。

 參考文獻

 2、史尚寬，《債法總論》，臺北，作者自版，1954年；王家福，主編《中國民法學·民法債權》，北京，法律出版社，1991年

 3、崔建遠、韓世遠，《債權保障法律制度研究》，北京，清華大學出版社，2004年；

 4、史尚寬，《債法總論》，臺北，作者自版，1954年

 5、王家福，主編《中國民法學·民法債權》，法律出版社，1991年

 6、史尚寬，《債法總論》，臺北，作者自版，1954年

 7、史尚寬，《債法總論》，臺北，作者自版，1954年

 8、崔建遠、韓世遠，《債權保障法律制度研究》，清華大學出版社，2004年；

 9、關于到期債權執(zhí)行的啟動，在最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第300條中規(guī)定為申請執(zhí)行人；此后的《關于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第61條，又規(guī)定為申請執(zhí)行人被執(zhí)行。根據(jù)效力相等的法律后法優(yōu)于前法的原則，應以后者為準。

 10、付紅雷，《試論債權人的代位權》

 11、史尚寬，《債法總論》，臺北，作者自版，1954年；王澤鑒：《民法概要》，北京，中國政法大學出版社，2003年

 12、崔建遠、韓世遠，《合同法中的債權人代位權制度》載《中國法學》1999年第三期